INTRODUCCIÓN

El otorgamiento de rango constitucional a un grupo de herramientas internacionales y el acomodamiento de los restantes Tratados y Concordatos en una jerarquía diversa de la que la jurisprudencia de la Corte reconocía, deja planteado tras la reforma constitucional de 1994 un nuevo panorama en el ordenamiento argentino. Aunque la redacción actual de las disposiciones constitucionales hace referencia a instrumentos consensuales o al menos producto de la votación de los Estados en el seno de la Asamblea General de la O.N.U o de la O.E.A., tales como Convenciones, Pactos, Declaraciones y hasta un Protocolo, comprender su interrelación precisa analizar el vínculo vigente entre la Constitución Nacional y el derecho internacional en general. Los tratados, cualquiera sea la denominación que tengan, son sólo una de las fuentes principales que enumera el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que suele ser citado para enunciar las fuentes del derecho internacional. Esta afirmación debe estar presente cuando se advierta que comparar la relación entre los tratados y el derecho doméstico, necesariamente lleva al ámbito más general de la comparación entre el derecho internacional y el derecho interno.

Para poder determinar los efectos y consecuencias de las modificaciones introducidas, estimo necesario analizar la cuestión tanto desde el punto de vista del derecho constitucional como desde el derecho internacional público, y sólo a partir de una visión conjunta arribar a las necesarias conclusiones. Parece difícil poder cumplir ese cometido sin reconocer algunos postulados previos: por un lado, la Constitución Argentina es de tipo rígido y contiene claras disposiciones que proclaman su supremacía en el orden jurídico local; por el otro, existe una evolución incontenible en el derecho internacional, que se caracteriza por haber producido una sistemática erosión de las soberanías domésticas de los Estados, multiplicando la jurisdicción y competencia internacional en una sociedad globalizada. Ambos postulados son hechos indisputables. Reduciéndolos a una simple disyuntiva parece posible poder preguntarse si la situación descripta muestra posiciones irreconciliables entre una Constitución inconmovible, por un lado, y un orden internacional dinámico y con vocación de supremacía, por el otro, o si la antinomia planteada se basa en una falacia y uno de los órdenes prima efectivamente sobre el otro.

Para intentar resolver este conflicto he decidido dividir al trabajo en tres partes: en la primera, se advertirá que el derecho internacional ha ido minando de tal forma a la soberanía del Estado, que pareciera que este último no tiene otra alternativa que someterse al primero. En la segunda parte analizaré la evolución en el derecho constitucional nacional de los intentos de resolver la relación entre los dos órdenes jurídicos y las soluciones alcanzadas en nuestra doctrina y jurisprudencia constitucional, así como revisaré las alternativas que ofrecen los textos constitucionales de otros países. En la tercera parte del trabajo, tras haber obtenido conclusiones de las dos primeras, estudiaré los efectos y las consecuencias de las reformas introducidas.

La extensión impuesta para la presentación al premio del Colegio de Abogados de la Capital Federal me obliga a dejar numerosas cuestiones de lado, sobre todo en las comparaciones entre sí de los Tratados y Declaraciones que alcanzaron rango constitucional con la reforma de 1994, como también las exposiciones de los constituyentes de 1994. He debido también reducir el tratamiento de algunos temas, especialmente en el campo de las comparaciones entre las constituciones extranjeras. Finalmente, me he visto obligado a utilizar un sistema de citas que debe completarse con la bibliografía final y con el índice de casos para poder cumplir con la extensión requerida para el soporte magnético. Las citas de doctrina y textos extranjeros han sido traducidas por mí salvo que otra sea la fuente indicada.

Buenos Aires, 6 de octubre de 2001.

PRIMERA PARTE

EL ESTADO ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL

El vínculo que pone en contacto al derecho internacional y al derecho doméstico ha sido objeto de intenso estudio por parte de la doctrina, sobre todo desde finales del siglo XIX, cuando el progresivo aumento de las relaciones internacionales entre los Estados y la formación de lo que se dio en llamar la comunidad legal internacional exigió explicar jurídicamente al necesario balance de fuerzas entre Estados iguales y la aparición de las primeras disposiciones comunes que exigían ser respetadas por los Estados soberanos.

a. Monismo y pluralismo

Las posiciones filosóficas que intentan resolver la relación entre los dos órdenes jurídicos enfrentan a los partidarios del monismo, por un lado, y por el otro, a los defensores del dualismo o pluralismo, como también se lo califica modernamente. Para el objetivo de este trabajo baste resumir que el monismo, que tuvo quizás como exponentes principales a Kelsen, Quadri, Lauterpacht y Scelle, sostenía que el orden jurídico internacional y el orden jurídico doméstico no estaban separados sino que conformaban un orden único, aunque entre sus expositores se discrepaba sobre cuál era el que tenía primacía. El dualismo que expusieron Anzilotti y Triepel, y que compartía entre otros Oppenheim, diferenciaba como órdenes jurídicos separados al internacional y al interno, cada uno con funcionamiento propio. Los contactos entre ellos eran vistos como posibles pero requerían un reconocimiento expreso o tácito de las normas de un sistema en el otro. Triepel [1923, 106] comparaba al derecho internacional como un general que precisaba de sus oficiales para que sus órdenes pudieran tener efecto.

Otros autores, buscando escapar de la antinomia entre monismo y dualismo, han atendido más a las consecuencias y efectos concretos en la realidad de la antinomia señalada que a las teorías que la defienden, concluyendo que se trata de una controversia vana [Rousseau, 1976, 15; Brownlie, 1990, 34].

Entre los aspectos más notables para advertir el grado de evolución del enfrentamiento entre las posturas monistas y pluralistas, el caso de la erosión sufrida por la soberanía absoluta del Estado es paradigmático.

b. La erosión de la soberanía

La soberanía, entendiéndola como el poder de un soberano de dictar la ley y hacerla cumplir en su territorio, puede verse menguada por diversas razones. Por un lado, hay restricciones voluntarias que se hace el propio Estado. Así en el caso de la Unión Aduanera Austro-Alemana^[i] se sentó el principio de que siendo los Estados sus propios soberanos pueden limitarse como lo deseen. Ello puede ser por medio de un tratado^[ii] o de un acto unilateral^[iii].

Pero para este trabajo resulta más importante constatar la existencia de restricciones impuestas al Estado soberano, no voluntarias. He hecho una recopilación de las restricciones a la soberanía del Estado que han sido impuestas por la práctica internacional. De la lista, que no pretende ser completa, se han suprimido las restricciones a la soberanía producidas por la aceptación de parte del Estado de instancias supranacionales, o por asociarse a una organización de integración regional o universal, pues en ambas situaciones es la voluntad del soberano la que le hace sacrificar sus derechos. La lista en cambio, se ocupa de aquellas ocurridas no voluntariamente.

1. La imposibilidad del Estado de invocar su derecho interno para eximirse de un compromiso internacional

El arbitraje del juez Moore en el caso Alabama^[iv] puede ser visto como el primer antecedente de reconocimiento de obligatoriedad internacional a pesar de la ausencia legislativa en derecho interno. Allí se discutió la defensa británica de invocar sobre su falta de responsabilidad ante una obligación del derecho internacional. El árbitro desechó ese argumento estableciendo que no era posible justificar una falta de diligencia debida con el argumento de inexistencia de legislación que prohibiera la conducta cuestionada. Años más tarde en 1887, el Secretario de Estado Bayard declaraba:

"... Ha sido constantemente mantenido y también admitido por el Gobierno de los Estados Unidos, que un gobierno no puede recurrir a sus regulaciones domésticas como respuesta al requerimiento de cumplimiento de sus deberes internacionales."^[v]

Este principio fue recogido con posterioridad en el caso de las Zonas Francas en 1929^[vi], en el que la Corte Permanente sostuvo que Francia no podía apoyarse en su propia legislación para limitar el alcance de sus obligaciones internacionales. En los casos de los Préstamos Brasileños^[vii] el Tribunal Permanente se atribuyó la capacidad de desvincularse de la jurisprudencia doméstica cuando debía interpretar la legislación interna de un Estado. En 1930 en el caso de las Comunidades Greco-Búlgaras^[viii] en su opinión consultiva la Corte Permanente estimó que:

“... Es un principio generalmente aceptado de derecho internacional que en las relaciones entre las potencias que sean partes contratantes de un tratado, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre aquellas del tratado”.

Estos principios fueron reafirmadas en otras numerosas y resonantes decisiones de la Corte Permanente^[ix]. Así en 1932 dictaminó:

"... un Estado no puede aducir, en relación a otro Estado, su propia constitución para evadir obligaciones incumbentes para el derecho internacional o para los tratados en vigor"^[x].

Tras la IIª Guerra Mundial estas ideas fueron estimadas como derecho vigente. Así por ejemplo, la propia Carta de las Naciones Unidas da cuenta en el artículo 56 el compromiso de los Estados miembros para obtener entre otras cosas, el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales, así como la efectividad de las mismas^[xi]. En consecuencia mal podría un Estado miembro invocar sus propias disposiciones internas para oponerse a ese compromiso internacional.

En la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, que tuvo el efecto de codificar en un texto convencional las principales disposiciones del derecho consuetudinario, este principio aparece plasmado en el art. 27, al establecer que:

"Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado..."^[xii]

A pesar de tratarse de una situación específica referida a los instrumentos convencionales, el art. 27 contiene una previsión de gran valor para resolver la pregunta de la supremacía del derecho internacional sobre el interno: un Estado no podrá prevalerse de disposiciones propias, internas, domésticas, para incumplir una obligación internacional. Debe recordarse que la Corte Interamericana en su Opinión Consultiva nº 4 estableció que cuando un convención internacional se refiera a “leyes internas” sin otra aclaración, necesariamente la referencia es para toda la legislación nacional incluyendo a la Constitución^[xiii]:

2. La existencia de un derecho imperativo para todos los Estados

En la misma Convención de Viena se establece en el art. 53 el concepto de ius cogens o derecho imperativo u obligatorio: una norma imperativa del derecho internacional es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter^[xiv].

Estando fresca la redacción de la Convención de Viena, tuvo oportunidad de expresar opinión sobre el tema la Corte Internacional de Justicia. En el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte^[xv] el juez Padilla Nervo sostuvo que las normas del derecho consuetudinario que pertenecen a la categoría del ius cogens no pueden ser objeto de reservas unilaterales por los Estados, y los jueces Tanaka y Sorensen sostuvieron que la misma sería nula si fuera en contra de un principio relativo a la plataforma continental que fuera entendida como de ius cogens. Este razonamiento es coherente con lo que ya había sostenido la Corte en la opinión consultiva en relación a las Reservas a la Convención contra el Genocidio^[xvi] de 1951, donde afirmó estimó que los principios subyacentes en esa Convención eran ya reconocidos como obligatorios y universales en su contenido por las naciones civilizadas, aún en el caso de no existir una obligación convencional que los impusiera como tales.

En 1970 en el caso BarcelonaTraction, la Corte Internacional reconoce la existencia para los Estados de obligaciones erga omnes en la que todos pueden ser tenidos por interesados en su protección^[xvii]. Entre los ejemplos que de la propia sentencia de esas obligaciones se cita la ilegalidad de la agresión, del genocidio, la esclavitud y la discriminación racial, así como otras agresiones contra los derechos básicos de la persona humana.

Mann [1990, 84] recuerda que las leyes fundamentales no solo son inalienables, sino que en virtud de su autoridad, carácter y contenido, también existen con independencia de cualquier texto que intente formularlas, y son obligatorias para la comunidad, independientemente que acepte someterse a ellas o no. Una norma de derecho imperativo sigue fielmente esta descripción y una norma de derechos humanos que participe del carácter imperativo se transforma en un mandamiento de cumplimiento insoslayable para cualquier Estado soberano.

En la opinión consultiva del 21 de junio de 1971, la Corte Internacional de Justicia en el caso Namibia declaró como "flagrantes violaciones de los propósitos y principios de la Carta" todas las discriminaciones basadas en raza, color u origen de los hombres×^[xviii]. En la sentencia del 24 de mayo de 1980 relativa a los rehenes norteamericanos en Teherán, la Corte estimó que privar de manera ilegítima de la libertad a cualquier ser humano y someterlo a penosas condiciones físicas de detención:

"... es manifiestamente incompatible con la Carta de las Naciones Unidas y con los derechos fundamentales enunciados en la Declaración Universal de derechos humanos"^[xix].

Los Estados se encuentran obligados a respetar un derecho obligatorio, imperativo, cuya violación genera responsabilidad para el Estado infractor.

3. La existencia de una jurisdicción penal universal

Pero además de la responsabilidad generada por los incumplimientos a las obligaciones internacionales, el moderno derecho penal internacional ha erosionado también la exclusividad de la competencia del soberano para juzgar determinados crímenes internacionales.

En principio, un Estado ejerce jurisdicción penal sobre hechos cometidos dentro de los límites de su territorio y adicionalmente se acepta que la ejercite por aplicación de los principios de nacionalidad -activa y pasiva- y de defensa. Si se admitiera la existencia de una jurisdicción universal que habilite la intervención de los tribunales de otros países para juzgar ciertos crímenes, necesariamente se estará quitando una parte de la soberanía del Estado que originariamente se atribuía competencia exclusiva para el caso [Zuppi, 1999, 396].

El Tribunal de Nuremberg estableció el principio de responsabilidad del individuo por delitos internacionales, considerándolo como sujeto activo y pautó la universalidad de su jurisdicción^[xx]. Sus conclusiones fueron ratificadas por la primera resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas que se acababa entonces de constituir^[xxi] y luego con la aprobación de los Principios de Nuremberg que codificó las decisiones del Tribunal^[xxii].

En 1948 la Asamblea General de las Naciones Unidas sancionó la Convención sobre la Prevención y Castigo del Crimen de Genocidio^[xxiii], que ahora también integra la lista del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. La Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia en el caso de las Reservas a la Convención de Genocidio, estableció que los principios de la Convención eran vistos como obligatorios por las naciones civilizadas y universales en su contenido^[xxiv]. En el caso Barcelona Traction citado y que reconociera la existencia de obligaciones erga omnes, oponibles a todos los Estados, se cita como ejemplos de tales deberes reconocidos a la ilegalidad de la agresión, del genocidio, de la esclavitud y de la discriminación racial, así como otras agresiones contra los derechos básicos de la persona humana.

Si un acto es entendido como crimen contra el derecho internacional, hace nacer, en primer lugar, la obligación para la comunidad internacional en general y para los Estados en particular, de combatirlo, por lo que es posible exigirles la debida diligencia en la investigación de los mismos, y el agotamiento de los medios necesarios para la captura de los autores y su juzgamiento. Dentro de este apartado los Estados tienen dos obligaciones adicionales:

a) Incorporar a su legislación doméstica las figuras represivas de las conductas presumidas crímenes internacionales si no lo hubieran hecho, lo que muchas veces aparece recogido por las propias convenciones internacionales que tipifican estas conductas como sucede, por ejemplo, con el artículo V de la Convención contra el Genocidio citada.

b) Juzgar a los imputados de dichos crímenes o extraditarlos si no pudieran ser juzgados o si el Estado no deseara hacerlo, lo que se traduce en la máxima aut dedere, aut judicare (o entregar o juzgar) [Bassiouni & Wise, 1995].

En segundo lugar, sólo los crímenes contra el derecho internacional habilitan la jurisdicción universal por lo que cualquier Estado que tenga en su poder al ofensor debe juzgarlo y punirlo, con independencia de la nacionalidad del autor o de la víctima y de la conexión territorial con el delito.

En los últimos tiempos, se ha asistido a varios procesos que han llevado a la opinión pública a asumir posición o a favor de los principios de territorialidad, o favor del de universalidad, casi como si se tratara de un enfrentamiento deportivo. El caso Pinochet, los pedidos de extradición de Astiz y Suárez Mason por Italia, el del marino Cavallo, entre otros, han desatado esta polémica en Argentina. Sin embargo, ninguno de los casos nombrados es de estricto ejercicio de la jurisdicción universal, sino de reclamos nacidos en el principio de nacionalidad de las víctimas pertenecientes al Estado requirente. Pero los supuestos comentados han permitido advertir el estado de la cuestión y la existencia cierta y constatada del principio. Al respecto, adviértase que entre las Convenciones acogidas por el artículo 75 inciso 22 con rango constitucional, está la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, Inhumanos o Degradantes^[xxv] dispone en su art.7.1:

“El Estado Parte en el territorio de cuya jurisdicción se haya las persona de la cual se supone que ha cometido cualquiera de los delitos a que se hace referencia en el artículo 4, en los supuestos previstos en el artículo 5, si no procede a su extradición someterá el caso a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento”.

Como se advierte con su lectura, esta cláusula obliga a un Estado Parte -como Argentina- en caso de no extraditar al requerido al Estado requirente, a juzgar a un imputado de torturas o de algún otro delito previsto en la Convención, aunque el único punto de conexidad entre el Estado y el imputado sea la presencia de este último en el territorio argentino. Esto es jurisdicción universal o extraterritorial.

4. Las restricciones al Estado para invocar inmunidad

Un principio ligado esencialmente al concepto de soberanía es el de la inmunidad de la que goza un Estado soberano, que impide a otro Estado, tanto llevarlo a su jurisdicción para juzgarlo como ejecutar una decisión en su contra. Es lo que se conoce como inmunidad de jurisdicción e inmunidad de ejecución que responde al conocido principio latino par in parem non habet imperium: entre iguales ninguno tiene más poder.

La evolución de este tema muestra el desarrollo de dos posiciones enfrentadas: por un lado, la inmunidad absoluta del Estado soberano, intocable e inasible, que fue la posición tradicional hasta mediados del siglo XX; por el otro, la inmunidad relativa o restringida, reconocida para ciertos casos solamente, posición casi universal en la actualidad.

En el mundo anglosajón el leading case de la inmunidad absoluta fue el caso The Schooner Exchange v. M’Faddon^[xxvi], que sentó un precedente en Estados Unidos que perduraría hasta la Tate Letter de 1952 que impuso la aceptación para el futuro de la teoría restringida de la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros. Esta última distingue entre actos iure imperii y actos iure gestionis, concediendo la inmunidad sólo a los primeros^[xxvii]. En los actos iure gestionis se equipara de alguna manera al Estado extranjero con una persona jurídica privada, cuando el acto que ha realizado no es resultado de su actividad como Estado soberano, sino en persecución de un objetivo principalmente comercial. En tales supuestos, el Estado acreedor puede levantar la inmunidad del Estado deudor para someterlo a su jurisdicción como lo haría con un deudor cualquiera.

Argentina se ha visto vinculada con alguno de los más importantes casos recientes tramitados por las cortes norteamericanas relacionados con el tema de la inmunidad de los Estados. Así en Weltover^[xxviii] se desconoció el derecho argentino para disponer unilateralmente la prórroga del vencimiento de bonos de la deuda pública. En Siderman de Blake^[xxix] se rechazó la invocación de inmunidad argentina asimilando la iniciación de un proceso local a una renuncia implícita a la inmunidad. Pero tanto en estos casos como en otros no menos famosos^[xxx], el derecho internacional consiente que otro soberano en determinados supuestos rechace la invocación a la inmunidad que haga un Estado para sustraerse del cumplimiento de una obligación.

Durante años la actitud argentina fue la de sostener la posición de la inmunidad absoluta, hasta el caso Manauta^[xxxi] que llevó a la sanción de la ley nº 24.488^[xxxii] aceptando la tesis de la inmunidad restringida. Esta ley transformó a Argentina en el único país de tradición romanista en contar con un instrumento de estas características, reservado hasta ahora a países del common law.

5. Restricciones del Estado al dictado de sus propias leyes domésticas

Otro ejemplo de restricción a la soberanía estatal que impone la globalización se puede ver en las limitaciones que el derecho internacional reconoce al dictado de determinado tipo de leyes domésticas. Así por ejemplo, puede advertirse una tendencia en los últimos 25 años de parte de numerosos países de recurrir al dictado de alguna legislación de impunidad para amortiguar el paso de regímenes dictatoriales a gobiernos democráticos, legislación esta que es rechazada por el derecho internacional [Boed, 2000, 298 y Garro, 1993].

Hay así quienes distinguen entre las amnistías a crímenes comprendidos en convenciones internacionales que han recogido la idea de habilitar la jurisdicción internacional y contienen disposiciones específicas destinadas a impedir su impunidad, y aquellas otras que no invocan otras precisiones [Scharf, 1999, 519]. Las del primer caso serían dictadas en una triple violación del derecho internacional, pues además de la prohibición genérica de amnistiar unilateralmente conductas que el derecho internacional busca castigar, la amnistía habría sido dictada en violación de las específicas disposiciones convencionales que la prohíben, a lo que aún se debe agregar la violación a la ya citada prohibición del art. 27 de la Convención de Viena. Para que las del segundo caso agredieran al derecho internacional sería preciso reconocer la obligación consuetudinaria internacional de perseguir a los autores de tales crímenes por todos los Estados, situación que se ha entendido como de lege ferenda [Zuppi, 2000].

El 18 de diciembre de 1992 la Asamblea General de la O.N.U. adoptó la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas^[xxxiii]. Entre las obligaciones reconocidas por los Estados firmantes está la que sostiene que los autores de estos delitos no podrán beneficiarse de amnistía o medidas análogas (art. 18).

El Comité de Derechos Humanos creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas^[xxxiv] cuando debió referirse a la concesión de amnistías por crímenes contra el derecho internacional sostuvo que las amnistías son generalmente incompatibles con el deber de los Estados de investigarlos y garantizar que no puedan suceder en el futuro^[xxxv]. El Comité contra la Tortura creado por la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles , Inhumanos o Degradantes^[xxxvi] como organismo de verificación en el art. 17, declaró con referencia a las leyes argentinas de punto final y obediencia debida, que eran incompatibles con las obligaciones del Estado argentino bajo la Convención^[xxxvii]. Aunque ésta no podía ser aplicada retroactivamente con relación a la ratificación argentina de este instrumento, el obiter dictum del Comité establece que las leyes en cuestión son incompatibles con el espíritu y el propósito de la Convención^[xxxviii]. La Comisión Interamericana también condenó la amnistía argentina como contraria a la obligación de investigar y castigar las violaciones a los derechos humanos así como una violación al derecho de las víctimas y de los familiares de los desaparecidos^[xxxix].

En la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos^[xl] del 14 de marzo de 2001, resolvió:

“Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.

Esta incompatibilidad manifiesta produce que:

“... carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana ...”

Esta decisión, conocida en Argentina simultáneamente con la decisión de Gabriel Cavallo^[xli] tiene el valor de anticipar cuál va a ser la visión internacional si es que debe expedirse sobre este tema.

6. Pertenencia obligatoria y condicionada a determinadas instituciones y tratados

En moderno derecho internacional se reconoce que la capacidad soberana de los Estados para retirarse de algunas organizaciones internacionales o para denunciar algunos tratados se encuentra restringida. Así, por ejemplo, se cuestiona la capacidad de un Estado soberano para renunciar a la Organización de Naciones Unidas, como intentó hacerlo Indonesia en 1966. Pero también se hace la misma reflexión con relación a otros casos como la capacidad de Francia para separarse de la O.T.A.N. aunque sin renunciar al Tratado o cuando dejó de concurrir a las Comunidades Europeas en 1966.

Para resolver estas situaciones, en doctrina se distingue entre organizaciones necesarias y discrecionales restringiéndose a los Estados la posibilidad de renunciar a las primeras [Oppermann, 1975, 88]. El texto de la Carta de la O.N.U. nada dice sobre la renuncia de un Miembro como en si en cambio lo hacía el Estatuto de la Sociedad de Naciones. Aún cuando el artículo 6º de la Carta de la O.N.U. admite la expulsión de un Estado Miembro a recomendación del Consejo de Seguridad por violación reiterada de la Carta, el artículo 60 inciso 5º de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados al referirse a la terminación o suspensión de un tratado como consecuencia de su violación, establece que ello no se aplicará a las disposiciones de protección de la persona humana contenidos en tratados humanitarios. Así, como la Corte Internacional de Justicia rechazó reservas sobre la Convención contra el Genocidio, tampoco sería admisible algo semejante con el Pacto de San José. La Opinión Consultiva nº 2 de la Corte Interamericana dice refiriéndose a la Convención Americana:

“... No puede ser vista sino como lo que ella es en realidad: un instrumento o marco jurídico multilateral que capacita a los Estados para comprometerse, unilateralmente, a no violar los derechos humanos de los individuos bajo su jurisdicción”^[xlii].

Como resultado de este razonamiento también se restringe la capacidad de los Estados Parte de poder hacer reservas que sean incompatibles con el fin y objeto de la Convención. Pero quizás es más importante para advertir la restricción al Estado, la incapacidad de desistir de la aplicación de algunos instrumentos internacionales, originariamente no vinculantes como fue el caso de la Declaración Universal, o convencionales como es el caso de las Convenciones de Ginebra de 1949 y los Protocolos adicionales de 1977 que codifican el derecho internacional humanitario más importante^[xliii]. Estas disposiciones, originariamente no vinculantes o convencionales, se han vuelto exigibles aún cuando el Estado no sea parte de tales instrumentos pues conforman derecho imperativo.

7. Pérdida de soberanía a favor de las Naciones Unidas

La última década del siglo XIX mostró un creciente incremento de las competencias de la O.N.U. El Consejo de Seguridad en noviembre de 1990, en una resolución sin precedentes en la historia de la Organización con excepción de la Resolución Unidos por la Paz en ocasión de la guerra de Corea dictada en ausencia de la Unión Soviética, autorizó a los Estados Parte a tomar medidas contra Iraq^[xliv]. Esta Resolución, a pesar de sus fallas procedimentales fue un ultimatum para que Iraq cumpliera con las resoluciones anteriores del Consejo de Seguridad que ordenaban que abandonara Kuwait. Sin perjuicio del contenido político de las Resoluciones logradas y del momento especial existente con la finalización de la guerra fría y la caída del muro de Berlín, por primera vez el Consejo de Seguridad dio pasos claros que no se vieron impedidos por vetos y permitió que se movilizara. En 1991 el Consejo de Seguridad volvió a emitir una Resolución con relación a la crisis kurda^[xlv]. En 1992 dispuso intervenir invocando el Capítulo VII de la Carta en Somalía^[xlvi], y en 1994 en Haití^[xlvii]. Pero aún más trascendentes que la intervención por el Capítulo VII de la Carta de la O.N.U. en los países mencionados, resultan las Resoluciones del Consejo de Seguridad que darán lugar a las formaciones del Tribunales Internacionales ad hoc para ex Yugoslavia^[xlviii] y para Ruanda^[xlix]. A ambos Tribunales se les atribuyó primacía con relación a las competencias interiores de los países involucrados con las que tenían jurisdicción concurrente, con relación al juzgamiento de los delitos que habilitaban la competencia de los Tribunales. No es este el lugar para analizar estos temas en profundidad, pero baste lo transcripto como prueba de la pérdida de soberanía del Estado a favor de la Organización internacional.

c. Primera conclusión

El resumen expuesto de erosiones al concepto tradicional de soberanía ha tomado en cuenta solamente supuestos de erosión involuntaria por parte del Estado, y no otras renuncias voluntarias como las emergentes de los casos de otorgamiento de competencias supranacionales como consecuencia del ingreso del Estado en una organización supranacional, como es el caso de la Unión Europea. Lo transcripto señala una clara evolución en el derecho internacional que se ha caracterizado por sustraer del ámbito exclusivo del Estado la decisión sobre determinadas conductas que le estaban exclusivamente reservadas, a favor de un derecho internacional de jurisdicción cada vez más amplia. Supera el objetivo de este trabajo realizar una exposición detallada de todas las formas en la que se han ido produciendo estos acontecimientos. Baste comprobar la preeminencia que ha ido ganando el derecho internacional por desplazamiento de la soberanía individual, constatación que se potencia quizás en toda su capacidad en el ámbito de los derechos humanos. Debe advertirse que aunque la situación detallada es apoyada en forma ampliamente mayoritaria por la práctica internacional, las posiciones anglosajonas son inflexibles en la exigencia de transformación interna previa de una norma internacional para volverse obligatoria.

Sagües sostiene que la soberanía desplazada se reemplaza por interdependencia [2001, 358]. A pesar de la reiterada pregunta de si el derecho internacional es realmente un derecho, los argumentos que han alimentado ese escepticismo han sido progresivamente desechados. Se suele mencionar la impotencia del derecho internacional para hacer cumplir sus normas, pero este es un argumento semántico más que basado en la realidad. No porque se robe o mate todo los días podríamos pensar que el Código Penal carece de obligatoriedad. Lo que en cambio puede constatarse en la realidad es la lúcida afirmación de Henkin [1979, 47]:

“... casi todas las naciones observan casi todos los principios del derecho internacional y casi todas sus obligaciones casi todo el tiempo.”

Los Estados se sienten obligados por el derecho internacional al que aceptan y reconocen, con la misma convicción con la que reconocen a la reiteración de hechos como obligatoria costumbre internacional. Es lo que en doctrina internacional se conoce como factor psicológico, la opinio iuris sive necessitatis: el Estado interesado debe sentir que cumple con una obligación internacional. Los Estados reconocen la formación progresiva, dinámica y continuada de normas obligatorias, algunas como resultado de haber alcanzado el estadio de costumbre internacional, otras transformándose en principios generales del derecho internacional. Lo inasible de conceptos que se concretan sólo ante la constatación, ha llevado a algunos escépticos a calificar esta situación de neo-iusnaturalismo^[l]. A pesar de las críticas que puedan serle opuestas, el derecho internacional es una realidad y se ha ido fortificando con cada espacio conquistado a la soberanía individual de los Estados. Si al Estado de forma no voluntaria le han ido limando, quitando, erosionando pedazos de su soberanía absoluta, necesariamente se concluye como Kelsen [1965, 380] que hay un orden superior al del propio Estado formado por aquel que sustrajo tales pedazos de soberanía.

SEGUNDA PARTE

LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y EL DERECHO INTERNACIONAL

¿Cómo fue la evolución del derecho argentino ante estos acontecimientos? La Constitución Nacional en su versión anterior a 1994, recogía en diversos artículos la actitud del ordenamiento argentino hacia el derecho internacional varios de los cuales han perdurado tras la reforma: así el artículo 27 determina que los tratados que regularían la relación con los Estados extranjeros debían ser hechos “... de conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”. Este texto ya indica claramente la necesidad de conformar los tratados a la ley fundamental nacional, disponiendo en consecuencia un orden de prioridad que reafirma el artículo 31. Ese artículo enumera la legislación que imperaba en el país antes de la reforma y destaca la subordinación del derecho provincial al federal:

“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada Provincia están obligadas a conformarse a ella... ”.

Los tratados y las leyes por separado aparecen en otras disposiciones constitucionales. En el artículo 100 -actual 116- se dispone la competencia de la Corte para las causas que versen sobre puntos de la Constitución, y por las leyes de la Nación y por los tratados con las naciones extranjeras. El inciso 19 del artículo 67 -actual primera parte del artículo 75 inciso 22- entre las facultades del Congreso aparecía la de aprobar y desechar tratados concluídos con las demás naciones; el artículo 86 inciso14 -que hoy parcialmente se encuentra comprendido en el artículo 99 inciso 11- disponía que el Poder Ejecutivo

“Concluye y firma tratados de paz, de comercio, de navegación, de alianza, de límites y de neutralidad, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las potencias extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules”.

La parte final del artículo 102 -actual 118- hace referencia a los crímenes cometidos contra derecho de gentes fuera de los límites de la Nación en una cláusula que hoy puede ser vista como emblemática y que anticipa una aplicación de la jurisdicción extraterritorial [Colautti, 1998, 1110 y Sagües. 1998, 936].

Joaquín V. González [1916, 519] sostenía que los tratados tienen la misma fuerza obligacional que las leyes, pero para ello debían cumplir con el límite de someterse a la conformidad con los principios de la Constitución. Bidart Campos [1963, I. 284] estimaba originariamente que el texto relatado reflejaba la doctrina del monismo con supremacía de la constitución escrita, y que tratados concertados conforme al derecho constitucional y las leyes se encontraban en un plano que no reconoce otras prioridades que el principio de temporalidad y el de especialidad. Sin embargo, luego que Argentina suscribiera la Convención de Viena sobre Derecho de Tratados y se produjera lo que llama internacionalización del derecho, para este respetado autor los tratados pasaron a tener prioridad sobre la ley, aunque sea ella posterior, basándose justamente en el compromiso que significó el principio del art. 27 de la Convención de Viena [Sabsay, 1994, 117], lo que como se verá más adelante luego será recogido por la jurisprudencia de la Corte Suprema.

Las fuentes del texto constitucional transcripto del artículo 31 de la Constitución Nacional aportan algunas ideas adicionales. Esta parte del texto argentino es semejante al segundo párrafo del art. VI de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, aunque la redacción de aquella hace concreta referencia a los “tratados hechos o por efectuarse bajo la autoridad de los Estados Unidos”^[li], pero la doctrina de aquel país le da principal importancia a la relación del gobierno federal con los estados que componen la unión conociéndosela como la cláusula de la supremacía.

En el caso Nereida^[lii] el juez Marshall reconoció que su tribunal estaba obligado por las disposiciones del derecho internacional, “... que forma parte del derecho del país”. Fenwick [1963, 105] recuerda que en un caso anterior Marshall incluso había ido más lejos sosteniendo que ninguna ley del congreso debía interpretarse de manera que se reconociera una violación del derecho internacional, si es que podía haber otra interpretación posible^[liii]. Esta doctrina fue reafirmada más tarde en el célebre caso del Paquete Habana^[liv] donde se estableció que la costumbre internacional, a diferencia de los tratados, pese a no aparecer expresamente en el texto constitucional formaba parte del derecho norteamericano y debía ser reafirmada y administrada por los tribunales. Siendo parte integrante del derecho federal se imponía sobre los derechos estatales o locales, por lo que parte de la doctrina estima al impacto del derecho consuetudinario como substancial [Lillich, 1989, 856].

Sin embargo, la realidad muestra una actitud mucho más cauta por parte del derecho anglosajón hacia el derecho internacional y se debe reconocer que la posición preponderante es la de igualdad entre leyes y tratados pero dándole prioridad al cronológicamente último - Later-in-Time Rule -. El primer caso reportado de aplicación de esta doctrina fue Taylor v. Morton^[lv] y otros lo siguieron como el más conocido de la Corte Suprema norteamericana The Cherokee^[lvi]. En el caso Sei Fujii v. California en 1950 la Suprema Corte de California decidió que las previsiones de los arts. 55 y 56 de la Carta de las Naciones Unidas no eran operativas, sirviendo de antecedente a otras decisiones que han sido muy criticadas^[lvii]. El último caso de aplicación por parte de la Suprema Corte norteamericana fue con relación a la condena a muerte impuesta al ciudadano paraguayo Breard^[lviii] y a los ciudadanos alemanes LaGrand^[lix]. En octubre de 1999 la Corte Interamericana dio a este respecto una Opinión Consultiva declarando el derecho a buscar asistencia consular como parte del plexo de derechos humanos fundamentales^[lx]

Henkin [1993, 150] describe la posición norteamericana con una frase muy descriptiva:

“Los Estados Unidos jamás dudaron de la supremacía del derecho internacional en principio, pero ni el Presidente, ni el Congreso, ni los tribunales darán efecto a una norma de la costumbre internacional o a una disposición de un tratado si es inconsistente con la Constitución de los Estados Unidos.”

La supremacía constitucional norteamericana es absoluta y sólo aparecerá reconocida una disposición internacional cuando haya sido confrontada con la Constitución. A pesar de la comunidad de origen, con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 la posición argentina, en cambio, había evolucionado mucho más hacia el reconocimiento de la primacía del derecho internacional.

1  La jurisprudencia argentina antes de la reforma de 1994

Con anterioridad a la reforma, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argentina se sintetizaba en la decisión del caso Martín & Cía^[lxi] que establecía que los tratados internacionales y las leyes de la nación integran el ordenamiento normativo interno argentino en una situación de equivalencia, por lo que su régimen de preeminencia se determina mediante el principio de temporalidad que hace que las leyes posteriores deroguen a las anteriores. Estos principios fueron reafirmados en el caso Esso Petrolera^[lxii], el que como sucedió con Martín & Cía. generó críticas por parte de importante doctrina nacional [Goldschmidt, 1968 y Bidart Campos, 1968]. Las críticas sostenían que los tratados, esencialmente contractuales por naturaleza, estaban sometidos al principio pacta sunt servanda que impide una denuncia unilateral, siendo intangibles para las partes, salvo que los propios tratados autoricen su derogación por una ley posterior.

En el caso Merck^[lxiii], que analizó la constitucionalidad de algunos decretos del Poder Ejecutivo relativos a la vigilancia, incautación y disposición de propiedad enemiga durante 1945, la mayoría de los integrantes de la Corte Suprema, decidió que el ejercicio de los poderes de guerra por parte del Estado no podía ser revisable por los tribunales de justicia. Pero más criticada fue la decisión sobre la preeminencia del derecho internacional y el derecho constitucional, en donde el Tribunal distingue según se trate de tiempo de paz o de guerra: estando en paz ningún tratado podría ser opuesto si no fuera conforme a los principios de derecho público de la Constitución, pero en estado de guerra se saldría de la posición dualista para ejecutar con todo rigorismo los tratados, para los que regirá la regla de la temporalidad por la que tratados posteriores derogarán a los anteriores. Se instalaba así la supremacía en tiempos de guerra de los tratados sobre la Constitución. Como bien señala Colautti [1999, 9], este fallo demolió los principios básicos del constitucionalismo, buscando convalidar jurídicamente un despojo.

Esta cuestión fue analizada por la Corte en dos casos relativos a la Comisión

Técnica Mixta de Salto Grande: los casos Cabrera^[lxiv] de 1983 y Fibraca^[lxv], diez años después y con la composición ampliada de la Corte. En Cabrera se estableció que frente al conflicto planteado entre la norma que por obra de un tratado acuerda inmunidad de jurisdicción a una de las partes y la norma constitucional que reconoce a la otra el derecho a la jurisdicción, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la primera y la supremacía de la segunda, con base en opiniones doctrinarias y jurisprudencia de la Corte, apoyada en el art. 31 de la Constitución Nacional (voto mayoritario de los Dres. Abelardo F. Rossi, Julio J. Martínez Vivot y Emilio P. Gnecco). En Fibraca en cambio se sostuvo que no resulta aplicable la doctrina de Cabrera y se reconoció la primacía de los tratados, una vez asegurados los principios de derecho público constitucional, en conflicto con cualquier norma de derecho interno

No puede dejar de ser mencionado en esta enumeración el voto del Juez Bacqué en el caso Suárez Mason^[lxvi] de 1988, que planteó la preeminencia de los tratados aprobados por el Congreso sobre las leyes, sobre todo cuando se invocaban cuestiones de especialidad, contraviniendo lo que ya ese Tribunal había resuelto en el caso de la E.S.M.A.^[lxvii].

En Ekmekdjian^[lxviii] la Corte decidió que la ratificación argentina por la ley nº 19.865 de la Convención de Viena de Derecho de los Tratados que entró en vigencia al alcanzar el número requerido de estados firmantes el 27 de enero de 1980, había alterado esencialmente el equilibrio entre leyes y tratados con una disposición como la del art. 27 que impide que el derecho doméstico sea invocado para incumplir obligaciones internacionales. Se habría alterado en consecuencia la situación preexistente en el ordenamiento jurídico argentino, confiriéndole prioridad de rango al derecho internacional por sobre el derecho interno.

b. Las Constituciones de otros países

Resulta interesante comparar la forma en la que las Constituciones vigentes en otros países han intentado resolver esta cuestión. Del listado de temas que enumero se puede advertir una creciente tendencia a reconocerle significado en derecho interno al derecho internacional general y a valorar el derecho de tratados por encima de la legislación doméstica.

1. Constituciones con primacía aparente del derecho internacional

El artículo 25 de la Ley Fundamental de Alemania establece primacía general del derecho internacional y se ha ganado la fama de ser uno de los textos constitucionales más amplios en este sentido, a pesar de la disminución de contenido que le ha hecho la propia jurisprudencia alemana.

“Articulo 25 [Derecho internacional integrado en el derecho federal]

Las normas generales del Derecho Internacional Público son parte integrante del derecho federal. Estas normas tienen primacía sobre las leyes y constituyen fuentes directas de derecho y obligaciones para los habitantes del territorio federal”.

La redacción del primer párrafo ha sido calificada como confusa ya que los internacionalistas sostienen que el concepto de “normas generales del Derecho Internacional Público” carece de significado pues no hay “normas generales”. Hubiera sido preferible usar la terminología del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y hablar de “principios” [Kimminich, 1993, 268]. A pesar de la inicial generosidad del texto -“Völkerrechtsfreundlichkeit”- el Tribunal Constitucional alemán precisó que tales reglas del derecho internacional son directamente aplicables y tienen rango superior al derecho interno, pero con excepción de la Ley Fundamental^[lxix].

El artículo 28.1 de la Constitución de Grecia de 1975 mantiene un principio semejante aunque de su lectura surge en cambio la necesidad de transformar a los tratados en derecho interno:

“1. Las normas generalmente reconocidas del derecho internacional, así como las convenciones internacionales tal como fueron ellas sancionadas por ley y se hicieron operativas de acuerdo a sus condiciones respectivas, serán parte integral del derecho doméstico griego y prevalecerán sobre cualquier disposición en contrario...”.

También Francia tenía una disposición semejante: el párrafo 14 del Preámbulo de la Constitución de 1946 decía:

“La República francesa, fiel a sus tradiciones, se conforma a las reglas del derecho internacional público”.

En la Constitución de 1958 este principio se refería solemnemente a los derechos del hombre y a los principios de la soberanía nacional definidos en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y reafirmada y complementada con el Preámbulo de la Constitución de 1946.

El artículo 55 dice con relación a los tratados:

“Los tratados o acuerdos regularmente ratificados o aprobados tienen desde su publicación una autoridad superior a las leyes, bajo reserva, para cada acuerdo o tratado, de su aplicación por la otra parte”.

La Constitución del Reino de España pues el artículo 96 inc. 1º dice que los tratados internacionales válidamente celebrados

“...una vez publicados oficialmente en España, forman parte del ordenamiento interno”.

También el artículo 10 de la Constitución de Italia sostiene que:

“El ordenamiento jurídico italiano se conforma a las normas del derecho internacional generalmente reconocidas”^[lxx].

Un texto casi idéntico se encontraba ya en el artículo 9.1 de la Constitución de Austria^[lxxi] y luego aparecerá también en la de Portugal de 1976^[lxxii]. También mencionan los principios del derecho internacional el artículo 8 de la Constitución de Belorusia de 1994^[lxxiii], el artículo 7º de la Constitución de Hungría de 1949 con las reformas de 1997^[lxxiv], el artículo 29.3 de la Constitución de Irlanda de 1937^[lxxv], la Constitución de Japón de 1947^[lxxvi], la Constitución de Panamá de 1972 reformada en 1978 y 1983^[lxxvii] y la de Suiza de 1998^[lxxviii]. En algunas constituciones latinoamericanas aparecen referencias al derecho americano como sucede con la Constitución de Dominicana de 1994^[lxxix] y en la de Nicaragua de 1987 reformada en 1995^[lxxx].

La Constitución de Holanda de 1976 enigmáticamente compromete a su Gobierno en el artículo 90 a

”... promover el desarrollo del orden jurídico internacional”.

El artículo 91.1 contiene una frase aparentemente contradictoria: el Reino no quedará vinculado por tratados y éstos no podrán ser denunciados sin la aprobación previa de los Estados Generales pero la ley podrá establecer cuándo será que no se requiera tal aprobación, la que podrá llegar a ser tácita explica en inciso 2. Pero el inciso 3 aclara la cuestión:

“Cuando un tratado contuviere estipulaciones que deroguen la Constitución o que impongan la necesidad de tal derogación, se requerirá para su adopción por las Cámaras una mayoría de al menos dos tercios del número de votos emitidos”.

Los tratados tienen en consecuencia la posibilidad de derogar la Constitución pero ello exigirá para su aprobación una mayoría especial. El artículo 93 establece que las estipulaciones de tratados y de acuerdos de organizaciones internacionales de derecho público que por su contenido puedan obligar a toda persona, tendrán fuerza obligatoria una vez publicada, lo que será establecido por ley (art. 95). El articulo 94 establece que las leyes en vigor en el Reino no serán aplicables si su aplicación entra en conflicto con disposiciones de tratados que son obligatorios para todas las personas o con resoluciones de organizaciones internacionales. El artículo 120 establece que los actos del parlamento y los tratados no podrán ser revisados por los tribunales.

Tal como se lee parece un sistema intermedio ya que aunque anuncia reiteradamente la supremacía de un derecho capaz de derogar la Constitución que precisa ser previamente aprobado por una mayoría especial de las Cámaras, lo que sería similar de facto a una decisión parlamentaria de reformar la Constitución. Perplejos con esta Constitución también Malanczuk [1997] y Sagües [2001, 390].

2. Primacía absoluta de la Constitución

La primacía absoluta de la constitución aparece en la redacción de la Constitución de Bolivia de 1967 reformada en 1994^[lxxxi], en la de Colombia de 1991 con las reformas de 1997^[lxxxii], en la de Chile de 1980 reformada el 2001^[lxxxiii], de Finlandia de 2000^[lxxxiv], en la de Macedonia de 1991 y reformada en 1992^[lxxxv], en la de Paraguay^[lxxxvi], en la de Perú de 1993^[lxxxvii], en la de Polonia de 1997^[lxxxviii], en la de la Federación Rusa de diciembre de 1993^[lxxxix], en la de Sudáfrica de 1997^[xc] y en la de Venezuela de 1999^[xci].

En los Estados Unidos de Norteamérica esa primacía que copió la Constitución argentina, se vio reforzada con la llamada enmienda Bricker^[xcii] y en 1957 la Suprema Corte decidió que los acuerdos del Poder Ejecutivo o los tratados no podían contravenir una libertad garantizada en la Constitución^[xciii]. La Constitución de México de 1917 reformada en 1998, sigue también el modelo norteamericano, reiterando en su texto el orden de jerarquía establecido. El artículo 133 dice:

“Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados”.

Algunos supuestos latinoamericanos reconocen también la prioridad de los tratados con las leyes sin perjuicio de subordinarlos a la primacía de la Constitución. Así la Constitución de Honduras de 1982^[xciv] y la de El Salvador de 1982, que contiene hasta una sección entera dedicada a “Tratados”. Para ella tratados constituyen leyes de la República al entrar en vigencia conforme a las disposiciones del propio tratado o de la Constitución.

“... La ley no podrá modificar o derogar los acordado en un tratado vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado”^[xcv].

Otros textos reconocen la primacía constitucional aunque en caso de conflicto pueda ser alterada como sucede con la Constitución de Suecia de 1989^[xcvi] o como sucede con la Constitución de Uruguay de 1997^[xcvii], aunque en esta última, cuando se establece el orden jerárquico se omite una expresa mención a los documentos internacionales. Perú reconocía a los tratados como parte del orden jurídico interno, aunque no precisaba su relación jerárquica con otras normas^[xcviii]. Brasil supedita la existencia de los tratados a la ratificación del Congreso^[xcix].

3. Referencia a los tratados de derechos humanos

Algunas constituciones más recientes incluyen una mención especial a los tratados de derechos humanos, y en alguno de estos textos se establece también la jerarquía del orden jurídico. Así la Constitución de Bosnia y Herzegovina de 1995 reconoce en su Preámbulo estar inspirada en la Declaración Universal, los Pactos de 1966 y otros instrumentos internacionales de derechos humanos^[c]. También la Constitución Checa de diciembre de 1992^[ci], la de Guatemala de 1985 con las reformas de 1993^[cii], la de Latvia^[ciii], Rumania de diciembre de 1991^[civ], la de la Federación Rusa^[cv], y la de Tchechenia de 1992^[cvi] tienen previsiones semejantes. El art. 28 de la Constitución de Argelia de 1976, reformada en 1996 hace suyos, en cambio, los principios de la Carta de las Naciones Unidas. El Preámbulo de la Constitución de Bulgaria de 1991 comienza con un solemne reconocimiento de elevar al lugar más elevado del ordenamiento a los derechos, a la dignidad y a la seguridad de los individuos. Sin embargo, de la lectura de la Constitución del Perú, pareciera que lejos del efecto directo, los tratados de derecho humanos deben reunir los mismos requisitos que la imposición de nuevos tributos^[cvii]. En la Constitución de Irán de 1992^[cviii] y en la de Iraq de 1990^[cix], la única mención al derecho internacional es con relación a la posibilidad de ratificar los tratados internacionales con otros países u organizaciones. La Constitución de Brasil en los párrafos finales de su artículo 5º, inciso LXXVII, establece que las normas definidoras de derechos y garantías tiene aplicación inmediata, y que los expresados en la Constitución no excluyen otros recogidos por tratados de los que Brasil es parte.

La Constitución de Paraguay establece que los tratados válidamente celebrados, aprobados por ley del Congreso, y cuyos instrumentos de ratificación fueran canjeados o depositados, forman parte del ordenamiento legal interno^[cx]. En el artículo 137 se establece el orden jerárquico luego de enunciar la supremacía constitucional:

“... Esta [la Constitución], los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado”.

Luego en el artículo 147 la Constitución hace referencia al reconocimiento de un orden jurídico supranacional “... que garantice la vigencia de los derechos humanos...”, aunque no se comprende con claridad si el texto pretende ser una mera enunciación de las competencias de los organismos de verificación o si la garantía de la vigencia de los derechos se deja librada a la constatación que haga un orden jurídico supranacional.

De tal forma puede advertirse la definida tendencia a distinguir los instrumentos vinculados con los derechos humanos de los demás tratados lo que ya fue advertido por la Opinión Consultiva nº 2 de la Corte Interamericana^[cxi].

Pero como es posible advertir en la comparación hasta aquí efectuada, algunas veces los textos constitucionales no son claros al referirse al orden jerárquico de las normas y ello hace que su encuadramiento en un determinado grupo parezca arbitraria. Adviértase por ejemplo, que el art. 93 de la Constitución de Colombia y el art. 163 de la de Ecuador sostienen la preeminencia de los tratados sobre el derecho interno. Así Colombia en el artículo mencionado dice que los tratados y convenios internacionales que reconocen derechos humanos y que han sido ratificados por el Congreso "prevalecen en el orden interno"^[cxii]. ¿Se debe entender que también prevalecen sobre la Constitución que es parte de su derecho interno? En Colombia no se explica esta pregunta por el texto constitucional, pero en Ecuador se precisa que las normas contenidas en los tratados y convenios internacionales prevalecerán sobre leyes y normas de menor jerarquía, por lo que se excluiría la Constitución que es de rango superior. Costa Rica establece en el art. 7 de su Constitución que los convenios internacionales aprobados por la Asamblea Legislativa, desde el día que establezcan o desde su promulgación tendrán autoridad superior a las leyes, mientras que otras constituciones hacen precisa referencia a la publicidad del convenio en el boletín oficial o como sea que se llame al diario donde se publican las leyes promulgadas. Es esencial quizás en esta parte recordar lo expresado por la Corte Interamericana al resolver esta cuestión con relación a la Constitución de Costa Rica^[cxiii]:

“... siempre que un convenio internacional se refiera a ‘leyes internas’ sin calificar en forma alguna esa expresión o sin que de su contexto resulte un sentido más restringido, la referencia es para toda la legislación nacional y para todas las normas jurídicas de cualquier naturaleza, incluyendo disposiciones constitucionales”.

A diferencia de lo que se ha comparado hasta aquí, omiten cualquier mención al derecho internacional en sus constituciones, otros países de larga tradición democrática como es el caso de la Constitución de Bélgica^[cxiv], o la de Dinamarca^[cxv]. También la de India de 1996^[cxvi]. Por fin, hay países como Canadá, Israel y Nueva Zelanda^[cxvii] que no integran esta comparación pues no tienen propiamente un único texto constitucional sino mejor una multitud de leyes que reúnen los principales aspectos del derecho de la organización del Estado.

c. Segunda conclusión

La doctrina y la jurisprudencia internacional se han ido preparando para los cambios que se venían. Las actitudes absolutas de comienzos del siglo pasado fueron mudadas por posiciones más flexibles y relativas. Esencial pivote de transición fue la adopción de la Convención de Viena de Derecho de los Tratados que obligó a la Corte Suprema a replantear varias de sus posiciones.

No es ajeno el derecho constitucional comparado a estas modificaciones que ha ido imponiendo la realidad internacional. Aunque existe una persistencia en la declaración de la supremacía constitucional también hay una creciente tendencia a reconocer al derecho internacional como parte de la Constitución, o a ésta como no opuesta a aquel o alguna otra de las fórmulas que para explicar esa relación han sido expuestas en esta sección. Esta tendencia que se anticipa parecería mostrar, por un lado, a los Estados protegiendo la supremacía constitucional con elocuencia, pero por el otro, sucumbiendo ante la realidad del incontenible empuje que impone el mundo comunicado y globalizado. Esto se advierte claramente en las más recientes constituciones analizadas que impulsan soluciones, a veces más novedosas que jurídicas, para flexibilizar sus textos al requerido cambio que la actualidad impone.

¿Es posible imaginar una Constitución racista o discriminante? El Estado en su orden interno es soberano como se ha explicado para imponerse las limitaciones que desee. Existe un principio de derechos humanos básicos aceptado que es contrario a todo tipo de discriminación y sin embargo, parece perfectamente aceptable que un país discrimine a los extranjeros cuando llega el momento de determinar quién reúne las condiciones para ser el jefe del Poder Ejecutivo. Hasta puede discriminar como sucedió con la Constitución Argentina hasta 1994, en razón del culto que profese el candidato para permitir que solo los católicos pudieran llegar a ese cargo. Pero resulta factible imaginar una situación teórica más expresiva si el supuesto versa sobre un sistema diferente a la tradición jurídica occidental: la reforma a la Constitución de Afganistán de 1998 imponiendo la legislación islámica ha movido muy serias protestas en todo el mundo, especialmente por la imposición del hudu como pena^[cxviii] o la discriminación y violencia contra la mujer^[cxix]. Desde un punto de vista constitucional formalista y positivista, la fuerza normativa de una Constitución es absoluta, total. Pero ¿cómo sería vista esta situación desde el ángulo del derecho internacional? ¿Cómo juzgaría esa disposición el Comité contra Tortura o contra la Discriminación si el Estado fuera denunciado? No puede dudarse que los actos internos del Estado, sean o no sean parte de su Constitución, cuando son perpetrados en violación de alguno de los principios obligatorios del derecho internacional son de ningún valor para éste. No existe diferencia para el derecho internacional en la circunstancia que la transgresión provenga de una violación a un tratado, de una ley o se origine en la propia Constitución. Ante una Constitución de tipo rígido, la constatación internacional de una transgresión a un principio de derecho imperativo en el texto constitucional exige su reforma. Claro que el Estado podría querer perpetuarse en la situación ilegítima como sucedió con el régimen racista de Sudáfrica que se vio transformado en un paria internacional. Como señala Sagües [2001, 382]:

“Resultaría casi absurdo, en efecto, que un Estado pudiera emanciparse del derecho internacional, y vivir aisladamente en una situación internacional ajurídica, exenta de compromisos con sus colegas.”

Pero la reiteración de la presión internacional ante la constatación de la conducta ilegítima, finalmente mueve al soberano al cambio. Hoy esta conducta internacional ha dado lugar a una re-formulación de la intervención humanitaria como expliqué sucedió en el caso de la invasión de Iraq a Kuwait, o la invasión a Somalia. En teoría, la capacidad de reacción del Consejo de Seguridad es mayor, bien que el bombardeo a Kosovo por parte de fuerzas de la O.T.A.N. sin consentimiento de la O.N.U. demuestra lo frágil que es aún esta estructura. Pero no es objeto de este trabajo la forma de implementar un régimen internacional más perfecto sino constatar hechos y lo expuesto parece no posible de ser controvertido.

Ante esta línea de argumentos, difícilmente rebatibles, se puede coincidir por lo menos en este estadio, con la idea de la profunda domesticación de la supremacía constitucional por el derecho internacional [Sagües, 2001, 281]. Bidart Campos [1997, 80] haciendo referencia especial a la instalación de los derechos humanos en la cúspide del derecho internacional habla de la completitud del sistema, que permite que se vaya completando con la propia dinámica que impone la realidad internacional. Los derechos existen aunque se carezca de las normas que los declaren y reconozcan. Aun sin una norma explícita en la Constitución este autor estima implícito, por ejemplo, que los derechos y garantías constitucionales se deban interpretar conforme a los instrumentos internacionales incorporados al derecho interno.

No se está ante el inicio del Estado mundial para el que falta sin duda un largo camino si es que se llegara a concretar alguna vez. Se está viviendo un estadio de globalización e interdependencia que impone una modificación de los razonamientos tradicionales.

TERCERA PARTE

LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 - EFECTOS Y CONSECUENCIAS

La ley nº 24.309^[cxx] de diciembre de 1993 convocó a una Convención Constituyente que sesionó en las Ciudades de Santa Fe y Paraná, reformándose la Constitución Nacional en la versión que entró en vigencia el 24 de agosto de 1994.

El artículo 75 inciso 22 se ocupó de introducir a los instrumentos internacionales en una nueva situación. La redacción que se le dio al inciso en cuestión es la siguiente:

“Artículo 75.-Corresponde al Congreso:...

22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación de la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.”

Además de las Declaraciones, Pactos, Protocolos y Tratados enumerados en el inciso, por ley nº 24.820^[cxxi] se ha dotado de jerarquía constitucional también a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas que había sido aprobada con anterioridad por la ley nº 24.556^[cxxii] del 13 de septiembre de 1995. El Protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos constituye un documento que debe ser entendido agregado al Pacto en cuestión y no como documento separado, pues tiene puro contenido procesal de la misma forma y modo que lo contiene una parte de la Convención Americana cuando establece la recepción y trámite de denuncias de particulares. Que tal sección se integre con la Convención y no fuera un Protocolo separado es resultado de la técnica legislativa utilizada y del consenso advertido en la organización para obtener un documento íntegro o uno separado que precisaba adhesión adicional.

a. ¿Tratados obligatorios y Declaraciones voluntarias?

Bidart Campos [1998, I, 340] sostiene que al ratificarse por nuestro país la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados obligándose a acatar la prohibición del artículo 27 de no invocar al derecho interno para incumplir un tratado, la reforma constitucional de 1994 no es coherente, pues reconoce a los tratados un rango supralegal y con la excepción de los tratados que alcanzaron rango constitucional todos los demás son infraconstitucionales.

Colautti [1999, 69] ha señalado que se han incluido erróneamente en la enumeración a las dos Declaraciones - la Declaración Universal y la Declaración Americana - las que por su naturaleza “...no son tratados que vinculen jurídicamente”. Sin embargo, en otro trabajo posterior Colautti [ 2001, 1] se manifiesta a favor del carácter vinculante de algunas Declaraciones generales, como serían las que podrían dictarse en la Asamblea General de la O.N.U. o la O.E.A.

Me permito disentir con esa opinión. Ambas Declaraciones agregadas al listado del inciso 22 en mi opinión son vinculantes y obligatorias y me parece que no pueden ser comparadas con las Declaraciones Generales de la Asamblea General de la O.N.U. o de la O.E.A., las que como correctamente afirma Colautti en su más reciente artículo, se vuelven vinculantes cuando cristalizan principios que ya lo eran, o cuando son aceptadas por las Naciones que por su aceptación las transforman en principios generales vinculantes. Verdross y Simma [1984, 409] sostenían que las Declaraciones de la Asamblea General de la O.N.U. in fieri consolidan normas de derecho consuetudinario internacional o preparan el camino para la consolidación de tales costumbres cuando las Declaraciones se transformen en una forma impresa de la opinio iuris que los Estados Parte llevan a la práctica, dentro y fuera de la Organización. Como señala Jessup [1959, 41], las Declaraciones de la Asamblea General, desde el momento que expresan la voluntad de los Estados Parte:

“ ... son persuasiva evidencia de la existencia de la regla de derecho que ellas enuncian.”

Con relación a ambos instrumentos recogidos en el nuevo inciso, la Declaración Universal y la Declaración Americana, debe recordarse que no fueron aprobadas en su momento por ninguna legislación argentina, pues ambas declaraciones, al momento de ser emitidas por los respectivos organismos -O.N.U. y O.E.A., no tenían el carácter obligatorio que hoy el derecho internacional les reconoce. Cincuenta años más tarde la realidad ha modificado totalmente aquella situación y desde el derecho internacional actual no puede caber ninguna duda sobre el carácter vinculante de ambos instrumentos. Esta afirmación es producto de la evolución vivida por los contenidos de ambas Declaraciones a lo largo de medio siglo.

En efecto, la Declaración Universal^[cxxiii] se sancionó el 10 de diciembre de 1948, tras un trabajo realizado por la Comisión de Derechos Humanos de la O.N.U., que incluyó a algunos promotores fundamentales de la creación de un código de derechos como fueron los delegados por los Estados Unidos y Francia, Eleanore Roosevelt y René Cassin, respectivamente. La Declaración fue adoptada por la Asamblea General de la O.N.U. en 1948^[cxxiv], votando 48 Estados a favor y 8 en contra^[cxxv]. El bloque comunista se manifestó en contra invocando que la Declaración proclamaba valores capitalistas occidentales sin atender las necesidades del proletariado. Por su parte los países musulmanes estimaban que algunas de sus disposiciones tales como la libertad religiosa o la igualdad entre hombre y mujer contrariaban al Corán. Pero lo verdaderamente importante para el punto bajo análisis es que cuando la Declaración fue finalmente adoptada, fue vista como un estándar para ser alcanzado, un objetivo de lege ferenda, pero de forma alguna como un conjunto obligatorio. La idea de no querer crear un instrumento obligatorio se advierte en la elección de la voz Declaración en lugar de un nombre convencional que importara la asunción por parte de los firmantes de algún tipo de compromiso [Carrillo Salcedo, 1984, 304].

Sin embargo, sobre el carácter imperativo de la mayoría de los derechos contenidos en la Declaración y sobre su carácter universal, esto es, aplicable a todos los grupos humanos con independencia de su raza, credo, color, idioma, sexo, opinión política, origen nacional o social, posición económica o de nacimiento o de cualquier otro tipo, hoy en día pueden caber pocas dudas. Su nombre ha sido incorporado a numerosos textos constitucionales que la declaran respetar como obligatoria o la dotan de un estatus legislativo privilegiado; ha sido reiteradamente citada por ulteriores resoluciones de la O.N.U. que se referían al deber de cumplir fielmente con la Declaración por parte de los Estados Miembros; ha sido mencionada reiteradamente por sentencias internacionales, declaraciones oficiales y hasta decisiones locales como una referencia obligada para el cumplimiento de los derechos humanos, por lo que existe preponderante evidencia que a la fecha, la Declaración Universal ha sido predominantemente entendida por los Estados como obligatoria a lo largo de un considerable espacio de tiempo, integrándose de tal manera a la costumbre internacional, como fuente primaria del derecho internacional en el sentido del art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. La Declaración Universal de Derechos Humanos a su vez desembocó, luego de largas discusiones en el seno de la O.N.U., en 1966 en los dos Pactos - el de Derechos Civiles y Políticos y el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales^[cxxvi], que también aparecen recogidos por el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional.

Razonamientos semejantes a los expuestos son aplicables a la Declaración Americana^[cxxvii], que se sancionó en la IX Conferencia de Estados de la O.E.A. en Bogotá en abril de 1948, ocho meses antes que la Declaración Universal. En su Preámbulo, los Estados firmantes reiteran en varias oportunidades que los derechos humanos esenciales son reconocidos en la Declaración Americana por los atributos de la persona humana y consecuentemente no por nacionalidad. Sostienen que

“... la protección internacional de los derechos del hombre debe ser guía principalísima del derecho americano en evolución”.

A pesar de las diferencias existentes en Bogotá sobre la manera de considerar la protección de los derechos humanos que impidieron avanzar más sobre la reglamentación de los mismos, fue una escisión de la posición que habían sostenido los Estados Miembros en la Conferencia de Chapultepec de 1945 que se propiciaban a favor de un sistema de protección internacional y no regional. Aunque fue adoptada como declaración para evitar el efecto vinculante, gradualmente su estatus comenzó a cambiar. Hoy en día es vista como el instrumento normativo que da forma a la interpretación autorizada de los derechos fundamentales del individuo que proclama el artículo 3º de la Carta de la O.E.A.

Cuando en 1969 se dictó la Convención Americana^[cxxviii] o Pacto de San José de Costa Rica, el que también se encuentra incluido en el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional, en su Preámbulo cita a la Declaración Universal y a la Declaración Americana, cuyos principios han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto del ámbito universal como del regional. Hoy, en la práctica, la Declaración Americana, además de abarcar a los Estados Unidos y a Canadá que no son partes del Pacto de San José pero por serlo de la Convención los organismos de verificación de esta última interpretan la primera, resume una multitud de derechos humanos básicos y algunos considerados de segunda generación que fueron más tarde recogidos por los Pactos de la O.N.U. de 1966 y que integran el ius cogens. La propia Convención Americana al referirse a las normas de interpretación en el artículo 29 inciso d dice:

“Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:... d)excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”

Coherentemente con lo expuesto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo oportunidad de sostener el carácter obligatorio de la Declaración Americana cuando opinó sobre la interpretación de la misma aclarando que no por tratarse de un instrumento que no es un Tratado libera a las partes de sus obligaciones^[cxxix].

b. La redacción del inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional

La redacción del inciso no es feliz y con independencia de la satisfacción que puede significar para los argentinos el otorgamiento de rango constitucional a los instrumentos internacionales enumerados en ese inciso y los que se han agregado con posteridad, lo obtenido semeja mucho más un logro político-partidario que el producto decantado de la investigación y la academia, dejando una multitud de temas sin resolver.

El otorgamiento de rango constitucional a los tratados mencionados para algunos constitucionalistas como Quiroga Lavié [1997, 449], quien además participó de la asamblea constituyente, ha permitido que la Constitución se haya puesto a tono con la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema en este sentido. Este autor estima que se habría "actualizado la pirámide jurídica" vigente en Argentina, estableciendo además de la asimilación constitucional una jerarquía más para los tratados generales, superior a las leyes pero inferior a la Constitución. Colautti [1999, 71] sostiene que los tratados se han incorporado a la Constitución con las características típicas de una norma constitucional que encuentra en su supremacía y la mayor rigidez con relación a normas ordinarias, pudiendo ser reformados en cuanto a su vigencia como normas constitucionales, sin necesidad de denunciar el tratado

Bidart Campos [1997, 85] menciona una curiosidad: una norma inferior a la Constitución como sería la de un tratado internacional sin ese rango constitucional, "puede llegar a originar inconstitucionalidad en una norma superior que le resulte contraria". La reforma también descuida un importante aspecto puesto de relieve por Vanossi [1997, 108]: en ninguna parte se explica porqué son esos tratados y declaraciones enunciados en el inc. 22 los elegidos para darle rango constitucional, ya que no existe ninguna razón para elegir esos y no otros. En un trabajo de Vanossi y Della Vía [2000,317] los autores recuerdan la opinión del constituyente Cullen, y un dictamen de Bidart Campos proponiendo una fórmula más abarcadora de tratados de derechos humanos aprobados por Argentina y que no aparecen incluídos en la lista.

Tampoco puede dejar de llamar la atención el poco interés que ha despertado en Argentina la aceptación de una instancia supranacional con relación a sus implicancias constitucionales, como la establecida por la Convención Americana sobre Derechos Humanos o la que generará la puesta en marcha de la Corte Penal Internacional. La única previsión al respecto es la que aparece en el inciso 24 del artículo 75 y está referida a los tratados futuros y posibles de integración, aunque omiten toda referencia a la delegación ya realizada con mucha anterioridad, de una instancia supranacional efectuada a los organismos de verificación del cumplimiento de varios de estos instrumentos jerarquizados constitucionalmente.

Estimo especialmente notable haberse premiado de hecho a la actitud omisiva para el cumplimiento por nuestro país de las disposiciones de alguno de esos Tratados que obligan a los Estados Parte a tomar recaudos que necesariamente implican modificar el derecho interno. Adviértase que durante mucho tiempo la justificación que daba el Poder Ejecutivo o la Corte Suprema al analizar la falta de puesta en práctica de disposiciones obligatorias de los tratados de derechos humanos, consistió en atribuirles carácter programático^[cxxx]. Así por ejemplo, en el informe que Argentina hace ante el Comité contra la Tortura que fuera creado para supervisar el cumplimiento de la Convención pertinente, sostiene que las disposiciones del art. 144 ter del Código Penal dan cumplimiento a la exigencia del art. 4º de la Convención, aunque reconoce falencias en la calificación de tratos inhumanos y es apercibida por falencias procesales para darle ejecución^[cxxxi]. Se recurre entonces a una comparación entre la obligación internacional asumida por la Convención y el texto equivalente en el derecho interno. Otro tanto sucede con la Convención contra el Genocidio con la que Argentina está en mora desde hace casi 50 años, sin adaptar su legislación doméstica como lo exige la Convención a la que se le ha dado ahora rango constitucional.

1. En las condiciones de su vigencia

Luego de listar los documentos internacionales el segundo párrafo del inciso 22 dice:

“... en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara”.

Ni la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ni la Declaración Universal de Derechos Humanos han sido aprobadas por ley alguna, ni siquiera publicadas en el Boletín Oficial. Como se estableció supra son instrumentos concebidos como no vinculantes cuando se formularon pero cuya obligatoriedad hoy no es puesta en duda. Las condiciones de vigencia en consecuencia, para ambos instrumentos significa en las condiciones en que están redactados. Todos los otros instrumentos en cambio, fueron aprobados por leyes- Así la Convención Americana sobre Derechos Humanos^[cxxxii], el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo^[cxxxiii]; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial^[cxxxiv], la que había sido aprobada por ley 17.722^[cxxxv]; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación de la Mujer^[cxxxvi] que había sido aprobada por la ley 23.179, con reserva del primer párrafo del artículo 29 de la Convención^[cxxxvii] ; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, había sido aprobada el 30 de junio de 1986 por ley nº 23.338 con la aclaración que en la ratificación se debe reconocer la competencia del Comité creado por los artículos 21 y 22^[cxxxviii]; la Convención sobre los Derechos del Niño^[cxxxix] aprobada por ley nº 25.043^[cxl]; y la Convención Latinoamericana sobre Desaparición Forzada de Personas^[cxli], todas han sido sujetas al procedimiento de aprobación por disposiciones legislativas y ratificadas con posterioridad por el Poder Ejecutivo depositando el instrumento de ratificación. Solo la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio fue ratificada por medio de un decreto dictado por el gobierno militar de la época -el Decreto 6286/56- con reservas interpretativas de los artículos 9 y 12 de la Convención.

Si se estimara que el agregado constitucional debe ser entendido con referencia a las condiciones en que se encuentran vigentes estos instrumentos para la República Argentina, tal argumento tropieza con la dificultad que -como ya fuera señalado- las dos Declaraciones -la Americana y la Universal- nunca fueron aprobadas por una disposición interna. En consecuencia, para entender que las condiciones de su vigencia importa las condiciones en las que el instrumento en cuestión está en vigencia en derecho doméstico, debió de haberse hecho una salvedad con relación a las Declaraciones en cuestión. También si esta hubiera sido la intención se advierte lo superfluo del agregado del Protocolo Facultativo pues el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos vigente para Argentina necesariamente incluye al Protocolo Facultativo.

Moncayo [1997, 96] estima que no sólo debe de entenderse que la mención atiende a la forma en la que el Tratado fue aprobado por el derecho doméstico sino también con las reservas hechas por otros Estados, ya que esa es la forma como el texto está vigente para Argentina.

En ocasión del debate constituyente el ex presidente Alfonsín, quien concurría como delegado apoyado en dictámenes preparados entre otros por Germán Bidart Campos, estimó que la frase “en las condiciones de su vigencia” debía interpretarse como las condiciones de vigencia en sí del tratado y no a las condiciones de su vigencia para Argentina, no incluyendo en consecuencia a las declaraciones interpretativas aunque sí a las reservas y exclusiones aceptadas por el resto de la comunidad internacional^[cxlii].

Esta posición es más acorde con lo que sostiene la jurisprudencia. La Corte en el caso Giroldi^[cxliii] estimó que las condiciones de vigencia significa:

“Tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación”.

En el mismo fallo se estableció que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos "debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales", lo que significó afirmar la jerarquía superior de la Convención Americana dotándola de lo que Moncayo [1997, 92] ha estimado como "ultra actividad" que despliega efectos de alcance interpretativo en la jurisdicción interna. Sin embargo, el caso planteó con claridad la necesidad de reglamentar en derecho interno argentino la forma en que se alcanzan efectividad las disposiciones de los organismos de verificación de aquellos instrumentos internacionales a los que el art. 75 inc. 22 de la Constitución les otorgara rango constitucional, tema este que volverá a ser considerado en oportunidad de las conclusiones.

2. Complementariedad con la Constitución

La incapacidad para derogar algún artículo de la primera parte que entre en conflicto con los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional enumerados en el inciso 22, les hace pensar a Vanossi y Della Via [2000, 235] que ello constituye una prueba que los instrumentos de rango constitucional se encuentran en un escalón inferior a la Constitución.

La disposición se refiere a una primera parte de la Constitución Nacional que necesariamente es la que aparece luego del Preámbulo, comenzando con el artículo 1º del Capítulo Primero y concluyendo con el último párrafo del artículo 43 del capítulo segundo, debiendo entonces entenderse a estos instrumentos internacionales mencionados en el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional, como complementarios de los derechos y garantías reconocidos en esa primera parte de la misma Constitución. Nuevamente la redacción elegida por la Convención Constituyente obliga a detenerse. Se puede preguntar si la manifestación expresa de que los tratados no derogan nada de la primera parte ¿significa contrario sensu que podrían derogar algún otro artículo de otra parte de la Constitución? Parece desafortunada la fórmula escogida y hubiera sido preferible su omisión.

En el caso Chocobar^[cxliv] la Corte presumió que los constituyentes de 1994 cotejaron los tratados y artículos constitucionales y verificaron que no se producía derogación alguna, por lo que supone la armonía o concordancia entre los Tratados y la Constitución como un juicio de los constituyentes. Colautti [1999, 76] descarta esa argumentación con el rigor del testigo, afirmando que la gran mayoría de ellos tenía escaso conocimiento del contenido de los documentos y hasta se debieron corregir los nombres. Ese nivel de improvisación se traduce también en los conflictos interpretativos que el texto genera.

c. Cláusulas operativas y cláusulas programáticas

La disyuntiva entre cláusulas operativas, directamente aplicables y cláusulas programáticas, que precisan ser instrumentadas antes de su entrada en vigencia, es cuestión que también, después de la reforma de 1994 queda a merced de la jurisprudencia. Debe resaltarse que originalmente el texto norteamericano fuente del argentino, debía ser entendido como que todo tratado hecho, ratificado y publicado se volvía inmediatamente vinculante para todo el país. Esa fue la opinión de los redactores de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. El reconocimiento de tratados programáticos que debían ser puestos en marcha por leyes posteriores fue obra de la interpretación hecha por el juez Marshall y sólo a partir de 1829 [Paust, 1988, 760].

A pesar de la decisión de la Corte Suprema argentina en el caso E.F.E^[cxlv] por el que llegó a no atribuirle operatividad a la disposición del artículo 17 inciso 5 de la Convención Americana que disponía la igualdad jurídicas de los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales, o de la actitud asumida en el caso Campillay^[cxlvi] al omitir referirse a la operatividad del derecho a réplica que ampara el artículo 14 de la misma Convención, yendo en contra así de lo que se había dispuesto años atrás en el célebre caso Siri^[cxlvii], cuando la Corte estableció que los derechos y libertades consagrados en la Constitución debían recibir protección sumaria aunque no existiera una ley que reglamente la forma especial de protección, buena parte de la doctrina argentina se ha mostrado proclive a aceptar la operatividad de los tratados de derechos humanos [Ekmekdjian, 1987, 19; Albanese, 1987, 974; Vanossi & Della Via, 2000, 333 y Gordillo, 1999, entre otros]. Como señalan Vanossi y Della Vía [2000, 339], sería preferible no suscribir tratados y convenios si se sabe que luego se va a invocar como excepción dilatoria la falta de operatividad de sus disposiciones, tema este que estiman forma parte del arsenal de hipocresía de los sucesivos gobiernos.

La Corte argentina modificó su actitud en el citado caso de Ekmekdjian c/ Sofovich admitiéndose la operatividad del derecho de rectificación o respuesta lo que había sido ya estimado unánimemente como operativo por la Opinión Consultiva nº 7 de la Corte Interamericana a solicitud del Gobierno de Costa Rica^[cxlviii].

d. Solución de conflictos de interpretación

Vanossi [1997, 105] reconoce cinco tipos diferentes de tratados en la Constitución actual: a) los tratados clásicos bilaterales o multilaterales; b) los del inciso 22 del artículo 75 que aparecen con nombre y apellido; c) los otros tratados de derechos humanos que pueden adquirir jerarquía constitucional del final del inciso 22; d) los tratados de integración con los países latinoamericanos (art. 75 inc. 24 primer párrafo) y e) los tratados de integración con otros países no latinoamericanos (art. 75 inc. 24 segundo párrafo).

¿Cómo deben solucionarse los conflictos entre ellos y la Constitución? Por ejemplo: supóngase que se discute la constitucionalidad de la obligatoriedad del sufragio que dispone el artículo 37 de la Constitución por oposición al derecho al voto del artículo 23.1.b. de la Convención Americana. ¿El voto es obligatorio como impone el texto constitucional o es un derecho como supone la Convención? Si atendemos a lo más favorable a la persona humana como decidió la Opinión Consultiva citada pareciera que la libertad de votar es más favorable que imponer al voto como obligación. Debe tenerse presente que el artículo de la Constitución involucrado pertenece a aquellos de la primera parte y como tal, inderogable, siendo complementado por la disposición de la Convención. Aplicando en consecuencia una interpretación de acuerdo al derecho constitucional, el conflicto denunciado se resuelve a favor de la disposición constitucional que está en la cúspide de la pirámide jurídica ya que pertenece en primer lugar a la Constitución cuya supremacía aparece en los artículos 27 y 31 y además integra la parte inderogable por los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional. No hay conflicto y el tema está resuelto. Como dice Bidart Campos componen un plexo indisociable [1997, 87]. No pudiendo en consecuencia discutir ni plantear la inconstitucionalidad de normas de igual jerarquía será función de los tribunales encontrar una interpretación que armonice las dificultades interpretativas que puedan plantearse.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva OC-5/85^[cxlix] sobre la colegiación obligatoria debió resolver la cuestión relativa a la comparación entre instrumentos internacionales y la Convención. Allí sostuvo que:

“... si a una misma situación son aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana”.

Tras estas evaluaciones queda claro que la redacción lograda para el inciso que otorga jerarquía constitucional a los instrumentos internacionales que allí enumera, deja numerosas cuestiones sin resolver y grandes espacios interpretativos.

CONCLUSIONES

El Estado existe sólo en virtud de la organización que ha logrado y toda actividad del Estado depende para ser cumplida de su derecho interno. La misma participación internacional del Estado será posible en la medida en la que su orden constitucional lo habilite [Sperduti, 1976, 388]. En opinión de alguna parte de la doctrina, la supremacía del derecho internacional sobre los órdenes jurídicos domésticos, existe nítidamente sólo en los supuestos del derecho de la integración efectivamente obtenido, pero sus alcances fuera de tal ámbito distan de ser universales. Si la Constitución es quien distribuye las competencias y atribuciones entre los órganos del Estado y quien establece el orden de prelación de las normas, en una ley fundamental de tipo rígido como la argentina, la única forma de variar la pirámide jurídica será reformando la Constitución [Vanossi & Della Via, 2000, 22]. El razonamiento expuesto es inobjetable desde una óptica puramente constitucional aunque plantearía algunas dificultades de difícil superación para el monismo internacional preponderante. El formalismo que reconoce una Constitución rígida, impide por su naturaleza que la propia norma reconozca en su texto un dinamismo capaz de recibir los cambios básicos de la realidad como sucede con la erosión progresiva de la soberanía estatal, realidad que no deja de suceder aunque no aparezca reproducida en una reforma constitucional. Pero los cambios se producen con independencia de ser recibidos en la Constitución.

Para Argentina este conflicto no es nuevo. De hecho existe desde el mismo momento por el que un instrumento internacional ratificado por la Nación reconoció una instancia supranacional de verificación de derechos, con los organismos de verificación y control y la disposición del art. 116 de la Constitución. Pero la jurisdicción internacional así aceptada, no precisa el acuerdo de las partes para prorrogarla, sino que quien sienta que el Estado ha violado alguno de sus derechos protegidos por el pertinente instrumento, y agotados los recursos internos puede presentarse a efectuar el reclamo. En cambio, otros países se sintieron en la necesidad de producir modificaciones constitucionales que le den ingreso a organismos supranacionales. Francia lo hizo en ocasión de la ratificación del Tratado de Maastricht para la Unión Europea, como lo acaba de hacer también para admitir la Corte Penal Internacional que también Argentina ha ratificado. En el caso argentino parece alcanzar con señalar que ello se hará conforme los principios constitucionales para satisfacer inicialmente los reparos que pueda presentar la doctrina.

Este tema se vuelve a ver con toda claridad al vincularlo a la obligatoriedad de las decisiones internacionales nacidas en los mencionados organismos de verificación de los instrumentos engalanados con jerarquía constitucional, y la pasividad argentina cuando se señala su incumplimiento de decisiones supranacionales. Si se advierte, por ejemplo, la negativa del Congreso para sancionar la ley de modificaciones del Código de Procedimiento Penal para incorporar el recurso de revisión que habilitaba la segunda instancia que requería la Comisión Interamericana para el caso de La Tablada^[cl] podrá constatarse una preeminencia de los factores políticos por encima del respeto riguroso de las obligaciones jurídicas.

En el caso Acosta^[cli] de diciembre de 1998, la Corte estimó que

“... como fuente de derecho, los informes y las opiniones de la Comisión Interamericana constituyen criterios jurídicos de ordenación valorativa para los estados miembros que deben tomar en cuenta razonadamente para adoptar decisiones en el derecho interno con miras a armonizarlas en todo lo posible con aquellos criterios establecidos por la Comisión”.

“Criterios valorativos orientadores” pero sin embargo en la Opinión Consultiva OC-13/93 del 16 de junio de 1993, se integró, además de las decisiones de la Corte, a las opiniones, conclusiones y recomendaciones que la Comisión Interamericana que pueda emitir en uso de sus facultades de conformidad con el art. 41 de la Convención. Así se determinó que la Comisión es competente para calificar cualquier norma del derecho interno de un Estado Parte como en violación de las obligaciones que éste ha asumido al ratificarla o adherir a ella.

La natural reticencia de los Estados a ceder competencias que han perdido es parte de la historia misma de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho doméstico. A lo largo de este trabajo he mostrado el estado en que se encuentran las dos posiciones enfrentadas: se ha visto por un lado, al derecho internacional afirmando su supremacía como consecuencia de un mundo globalizado y comunicado. Se ha visto también el vacilante paso que el derecho comparado da entre las enunciaciones grandilocuentes de supremacía constitucional y la progresiva integración del derecho internacional en el ámbito local. Finalmente se ha visto la forma en la que esta realidad se plasmó en Argentina tras la reforma de la Constitución, así como los efectos y consecuencias que han surgido tras el trabajo de la Convención Constituyente. Los internacionalistas pueden suponer que se ha dado un paso para adelante y un paso y medio para atrás al perder la posición que anunciaba la jurisprudencia. Los constitucionalistas, aunque testigos de la primacía constitucional de una primera parte inderogable, han visto irrumpir al derecho internacional elevando la categoría en la que estaba antes. Un derecho asciende y el otro contempla. Queda esperar que los años decanten el legado constitucional de una reforma de profundo contenido político.

ABREVIATURAS

Las citas de documentos internacionales se han hecho siguiendo las reglas del Blue Book - A Uniform System of Citation, Columbia, Massachusetts (USA) 1992, 15ª ed.

A.D.L.A.: Anales de Legislación Argentina (La Ley)

A.J.I.L.: American Journal of International Law

A.L.A.: Anales de Legislación Argentina (Jurisprudencia Argentina)

art./arts.: Artículo/s

BverGE: Bundesverfassungsgerichtshof - Tribunal Constitucional Federal alemán

B.O.: Boletín Oficial

cit.: Citado/a

C.N.: Constitución Nacional

comp./ Comp.Comparar/ Compiladores

cons.: Considerando

Coord.: Coordinadores

Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos

Dept. St. Bull.Department of State Bulletin

E.D.: El Derecho

ed./Ed.: Edición

E.P.I.L.: Encyclopedia of Public International Law

E.S.M.A.: Escuela de Mecánica de la Armada

H.R.L.J.: Human Rights Law Journal

I.C.J. Rep.: International Court of Justice Reports

I.L.M.: International Legal Materials

J.A.: Jurisprudencia Argentina

L.L.: La Ley

N.D.P.: Nueva Doctrina Penal

O.E.A.: Organización de Estados Americanos

O.N.U.: Organización de Naciones Unidas

op. cit.: Obra citada

O.T.A.N.: Organización del Tratado del Atlántico Norte

pág./págs.: Página/s

P.C.J. Rep.: Permanent Court of Justice Reports

R.C.A.D.I.: Recueil des Cours de la Academie de Droit International

Res.: Resolución

S.C. Res. : Resolución del Consejo de Seguridad

ss.: Subsiguientes

1. Tomo

UN. Doc.: Documento de las Naciones Unidas

UN HRC: United Nations Human Rights Committee

UN G.A.: Asamblea General de las Naciones Unidas

U.N.T.S.: United Nations Treaty Series

ÍNDICE DE AUTORES

ABREGÚ, Martín & COURTIS, Christian (Comp.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Bs. As., 1997, citado como ABREGÚ & COURTIS.

ALBANESE, Susana, “Operatividad y programaticidad de las cláusulas de los tratados internacionales”, L.L., 1987-C, 974.

BASSIOUNI, M. Cherif & WISE, Edward M., Aut Dedere, Aut Judicare - The Duty to Extradite or Prosecute in International Law, M. Nijhoff, Dordrecht (NL), 1995.

BIDART CAMPOS, Germán J., Derecho Constitucional - Realidad, Normatividad y Justicia en el Derecho Constitucional, EDIAR, Bs. As., 1963.

º “Crítica a dos aspectos de la sentencia de la Corte”, L.L. 131-771 (1968).

º “El artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional”, La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, ABREGÚ & COURTIS, 77-88 (1997).

º Manual de la Constitución reformada, EDIAR, Bs. As., 1998.

BOED, Roman,” The Effect of a Domestic Amnesty on the Ability of Foreign States to Prosecute Allegued Perpetrators of Serious Human Rights Violations”, 33 Cornell International Law Journal (2000) 297-329.

BROWNLIE, Ian, Principles of Public International Law, Clarendon Press, Oxford (GB) 1990, 4ª ed.

CARRILLO SALCEDO, Juan, "Human Rights, Universal Declaration (1948)", E.P.I.L. 8, 303-307 (1984).

CASSESE, Antonio, “Modern Constitutions and International Law”, 192 R.C.A.D.I. (1985) 335-475.

COLAUTTI, Carlos E., “El artículo 118 de la Constitución y la jurisdicción extraterritorial”, L.L. 1998-E, 1110.

º Los Tratados Internacionales y la Constitución Nacional, La Ley, Bs. As., 1999.

º “Los principios generales del derecho internacional y su aplicación en el derecho interno”, L.L. del 31 de mayo de 2001, 1-4.

D’AMATO, Anthony, “It’s a Bird, it’s a Plane, it’s Jus Cogens!”, 6 Connecticut Journal of International Law, (1990), 1.

EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Temas Constitucionales, La Ley, Bs. As., 1987.

FENWICK, Charles G., Derecho Internacional, Omeba, Bs. As., 1963.

GARRO, Alejandro M., “Nine Years of Transition to Democracy in Argentina: Partial Failure or Qualified Success?”, 31 Columbia Journal of Transnational Law (1993) 1-101.

GOLDSCHMIDT, Werner, “Derecho internacional y derecho interno argentino”, E.D. 7-785 (1968).

GONZÁLEZ, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, Estrada, Bs. As., 1916, 6ª ed.

GORDILLO, Agustín, Derechos Humanos, FDA,, Bs. As., 1999, 4ª ed.

HENKIN, Louis, How Nations Behave, Columbia, Nueva York (USA), 1979.

HENKIN, Louis, POUGH, Richard C., SCHACHTER, Oscar & SMIT, Hans, International Law, West, St. Paul (USA), 1993.

JESSUP, Philiph C., A Modern Law of Nations, Macmillan, Nueva York (USA) 1959.

KELSEN, Hans, Principios de Derecho Internacional Público, El Ateneo: Bs. As., 1965.

KIMMINICH, Otto, Einführung in das Völkerrecht, Francke, Tubinga (D), 1993, 5ª ed.

LILLICH, Richard B.,"The Role of Domestic Courts in Promoting International Human Rights Norms", en New York Law School Law Review, 18 (1979), 195-216.

º “The Constitution and International Human Rights”, 83 A.J.I.L. (1989), 851-862.

MALANCZUK, Peter, Akehurst’s Modern Introduction to International Law, Routledge, Londres (GB), 1997, 7ª ed.

MANN, F. A., “The Doctrine of Jus Cogens in International Law”, en Further Studies in International Law, Clarendon Press, Oxford (GB), 1990, 84-102.

MARIÑO MENÉNDEZ, Fernando M., Derecho Internacional Público (Parte General), Trotta, Madrid (E), 1993.

MONCAYO, Guillermo R., “Criterios para la aplicación de las normas internacionales que resguardan los derechos humanos en el derecho argentino”, ABREGÚ & COURTIS, 89-104 (1997).

OPPERMANN, Thomas, “Grundfragen der Mitgliedschaft in internationalen Organisationen”,17 Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrechts (1975), 53-142.

PAUST, Jordan, “Self-Executing Treaties”, 82 A.J.I.L. (1988), 760-783.